Quelle est la différence entre une cession d’un fonds de commerce et d’un bail commercial ?

En général, le fait de confondre la cession d’un fonds de commerce et celle d’un bail commercial est assez fréquent pour les personnes concernées par de telles opérations. Néanmoins, ces deux notions importantes sont distinctes l’une de l’autre. En effet, elles ont chacune leurs particularités et possèdent des éléments juridiques bien différents.

Il convient ainsi de bien effectuer la différence qui existe entre ces deux opérations axées sur le bail commercial. C’est ce dont nous allons parler tout au long de cet article.

 

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   Les notions importantes à retenir concernant ces deux opérations distinctes

 

• Les éléments substantiels relatifs au droit de bail

Par définition, le droit au bail est considéré comme étant un contrat de cession d’un bail portant sur un local commercial par le preneur de départ d’un bail commercial. Autrement dit, on parle d’une vente du droit de jouissance dudit local, accompagnée de tous les privilèges ou de tous les droits qui s’y rattachent.

Ainsi, la personne qui cède (le cédant) procède également au transfert de l’obligation liée au paiement du loyer commercial ainsi que de toutes les dépenses locatives du bail commercial au cessionnaire.

Pour ce type d’opération, il faut comprendre que le bailleur ne perçoit pas le prix de la cession du bail commercial, qui est perçu uniquement par le cédant. Seul le montant du loyer sera versé au bailleur.

Dans le cadre de cette cession, le cessionnaire procède à la reprise du bail en cours pour toute la durée restante prévue par le contrat, en se soumettant aux mêmes conditions édictées par le cédant.

 

• Qu’en est-il du prix de la cession ?

Il est important de savoir que le prix de la vente du droit au bail peut être gratuit comme il peut être onéreux. En fonction du caractère plus ou moins favorable au preneur, ce prix peut varier :

• Plus le loyer aura un faible montant, plus le prix de la vente du droit au bail augmentera ;

• On aura un prix de cession plus élevé lorsqu’il reste plus de trois années avant l’échéance du bail (en effet, le dépassement de trois ans sur une exploitation d’un fonds de commerce est une condition substantielle à l’existence d’un droit à la propriété commerciale ainsi que du droit au renouvellement du bail).

Notons aussi que le droit au bail est un élément constitutif du fonds de commerce. Cependant, la cession relative uniquement sur le droit au bail n’est pas effectuée dans les conditions aussi libres que celle relative au fonds de commerce.

 

• Les éléments substantiels relatifs au fonds de commerce

Comme il a été susmentionné, le fonds de commerce comporte également le droit au bail. En plus de ce dernier, les éléments suivants le constituent également :

• L’ensemble des clients ;

• Les matériaux et les marchandises ;

• Le nom commercial, l’enseigne, la marque ainsi que tous les autres droits de propriété intellectuelle ;

• L’ensemble des dettes ainsi que toutes les créances.

En outre, il faut préciser que sans la clientèle, le fonds de commerce ne pourra jamais exister. Ainsi, lorsque le local est un repère ralliant les clients du fonds de commerce, alors la cession de ce dernier implique forcément celle du droit au bail. D’une manière inévitable, il faut donc exploiter le local dans le cas où la clientèle soit directement rattachée à la localisation du fonds.

 

2. Les multiples éléments qui différencient la cession du droit au bail et celle d’un fonds de commerce

 

• 1er élément de distinction : le prix de la cession

Le prix relatif à la cession du fonds de commerce sera déterminé en tenant compte de plusieurs autres éléments qui diffèrent des critères que l’on utilise pour l’identification du prix de vente du droit au bail.

Ainsi, pour savoir exactement la contrepartie versée, il faut impérativement connaître le chiffre d’affaires réalisé par le fonds de commerce cédé au cours des années précédentes, ce qui n’est pas important pour la définition du prix du droit au bail.

On peut donc affirmer que le prix de vente du droit au bail (incluant entre autres la valeur locative du local, la durée restante du contrat, de l’existence d’un droit au renouvellement) sera beaucoup moins élevé que le prix de la cession du fonds de commerce (qui tient compte de la clientèle, du chiffre d’affaires du fonds cédé, de la location du local, des éléments de propriété intellectuelle, etc.).

 

• 2d élément de distinction : la liberté existante par rapport à la cession

On parle ici de la liberté relative au choix de l’acquéreur et au processus de vente en lui-même. Le principe est simple, le preneur d’un bail commercial est libre de céder uniquement son droit au bail lorsqu’il n’existe aucune interdiction ni aucune restriction (clause du bail) quant à cette cession. En effet, il se peut que le bailleur fasse opposition à ce principe (ou conditionne la cession par agrément préalable de l’acquéreur). Ainsi, l’aval du bailleur sera requis.

NB. La conclusion de la cession par l’intermédiaire d’une condition suspensive selon laquelle le bailleur doit donner son aval concernant la cession est possible pour le cédant.

En revanche, le code de commerce rend inefficaces les clauses interdisant la cession du droit au bail réalisée dans le cadre d’une cession de fonds de commerce. Cela s’applique notamment aux clauses qui interdisent d’une manière absolue et générale la cession du droit au bail.

Cependant, une clause aménageant la cession du droit au bail réalisé dans le cadre d’une cession de fonds de commerce peut être prévue par le bailleur.

 

• Des différences à constater en matière de formalités

Des formalités de publicité sont obligatoires pour la cession de fonds de commerce :

• Inscrire de l’acte de cession auprès du service des impôts des entreprises ;

• Publier un avis de cession dans un JAL et au BODACC par le biais du greffe.

NB. Le fait de rendre publique la cession est une occasion pour les créanciers du cédant de faire opposition au règlement du prix de vente du fonds en cas de présence de dettes.

En revanche, cesdites formalités ne sont pas nécessaires en cas de vente du droit au bail. Cette dernière opération requiert les obligations suivantes :

• Rédiger un écrit qui constate la cession ;

• Informer la commune par une déclaration d’intention d’aliéner ;

• Créer un droit de préemption du titulaire du droit,

• Constatation de la cession par acte authentique (formalité additionnelle).

NB. En raison de la difficulté des démarches, il est vivement conseillé de se faire assister par un professionnel du droit pour effectuer la cession.

 

• Dernier élément de distinction : le droit au renouvellement du bail

Seule la cession de fonds de commerce nécessite le transfert du droit au renouvellement du bail commercial au cessionnaire. Pour que ce droit existe, il faut que l’exploitation d’un même fonds pour une durée excédant les trois ans avant la date d’anniversaire du bail soit effectuée.

NB. On constate toujours l’acquisition du droit au renouvellement du bail même en cas de modification de l’activité exercée dans le local commercial.

Par ailleurs, le cessionnaire n’est pas autorisé à compléter sa durée d’exploitation par celle du cédant pour le cas d’une cession du droit au bail. En cas d’une cession intervenant au cours de la dernière période triennale du contrat et que la durée d’exploitation du fonds par le cessionnaire n’excède pas les trois années, l’acquéreur n’est pas autorisé à bénéficier du droit au renouvellement.